前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。
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楊良宜先生于新冠疫情后公開發(fā)表了《新型冠狀病毒疫情與國際商業(yè)合同下的不可抗力》《再談不可抗力》兩篇文章（以下簡稱“兩篇文章”）。楊先生在兩篇文章中基于多年來對于國際商業(yè)合同與相關仲裁爭議解決的深厚研究與把握提出了很多重要觀點與風險提示，意義重大，引人思考?？紤]到疫情后或有大量商事仲裁案件涉及對不可抗力作為免責主張的識別，特在認真研讀兩篇文章的基礎上，提出以下有關不可抗力免責識別思路的簡析與考量，供各界研判靶正。
一、積極尋找和分析合同明示約定
在諸多法系語境下，契約神圣是合同法的根本宗旨。在不違反法律與行政法規(guī)強制性規(guī)定的大前提下，合同中明示約定的不可抗力條款都是裁判者的首要依據(jù)。在探究合同條款時，主要需要查明以下兩大方面問題：
1.合同條款是否具體約定與列明不可抗力事件的定義和涵蓋范圍，是否有明確指出不可抗力事件包括疫病的發(fā)生；或者在沒有直接提及疫病等概念表述的情況下，是否提及相關的疾?。餍胁。瘋魅静。烈撸?、檢疫防疫等概念，并在其后注明“與其他同類的事件”。如有該等明確約定或者可以按照合同文意推斷或解釋出屬于此類的約定，便可以作為首要識別依據(jù)。
2.合同條款是否具體約定一旦發(fā)生這類不可抗力事件，合同各方的權利與義務應如何調整。實踐中，當事人在訂立合同時或已進行關于權利義務調整的明確約定，如延長或者中止履行期限，變更履約方式／地點，部分履行合同，一定條件下一方有權解除合同或者終止合同，或違約責任的分擔和權利保留等。雖方式有別，但此類調整均可視為是合同各方在訂立合同時基于對各自交易目的、商業(yè)利益的考慮而作出的對合同變更的理性安排，應該得到裁判者的充分尊重，并被視為裁判的重要依據(jù)。
需要指出的是，對于不可抗力條款的解釋，在文義解釋的基礎上，更要結合合同通篇布局和安排，從交易背景、交易慣例和履行全貌來對相關約定進行體系解釋，不能僅就不可抗力條款作出孤立判斷。
二、準確查明和適用法律默示規(guī)定
實務中，不少合同并無如上述不可抗力條款的明示約定。法理學角度來看，合同法律存在的最重要意義就在于未有當事人明示約定的情形下，如何填補爭議解決的依據(jù)空白。因此，在涉外案件中，準確查明適用法并適用相關法律默示規(guī)定就至關重要。
根據(jù)楊先生的觀點，如果適用中國法，那么不可抗力與情勢變更條文的默示法律地位就可以在與明示條文不沖突的情況下作為裁判依據(jù)；如果適用英國法或者其他普通法國家和地區(qū)的法律，默示的法律地位中沒有不可抗力的概念，只有“合同受阻”的理論[1]。那么當事人在合同中制定一條明示的、內容全面的不可抗力條文對于保護一份長期合同中主要履行方是非常有必要的。
同時，值得注意的是，法律默示規(guī)定的特點之一就是默示內容具有普適性，立法措辭和適用標準一定是明確與易操作的。而不可抗力事件發(fā)生后雙方的權利義務如何進行調整，是非常具體與個性化的內容，法律難以規(guī)定一個可以適用于所有不同合同的調整履行方案[2]。
三、中國法關于不可抗力的主要法律規(guī)定
中國法下，識別不可抗力的現(xiàn)行主要法律依據(jù)包括：
《中華人民共和國民法通則》
第一百零七條 因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。
第一百五十三條 本法所稱的“不可抗力”，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百三十九條 在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。
《中華人民共和國民法總則》
第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
第一百九十四條 在訴訟時效期間的最后六個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止： （一）不可抗力；……
《中華人民共和國合同法》
第九十四條 合同的法定解除
有下列情形之一的，當事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；……
第一百一十七條 不可抗力
因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百一十八條 不可抗力的通知與證明
當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。
第一百八十一條 不可抗力斷電的搶修義務
因自然災害等原因斷電，供電人應當按照國家有關規(guī)定及時搶修。未及時搶修，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。
第三百一十一條 承運人的賠償責任
承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。
第三百一十四條 貨物的滅失與運費的處理
貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返還。
根據(jù)上述法律依據(jù)裁判時，應當注意結合和把握各案的不同情形，綜合考量違約情形的發(fā)生時間點、違約情形與新冠疫情的因果關系，違約方是否履行及時通知和充分減損義務等因素，從而正確適用法律關于不可抗力構成條件的規(guī)定。需要指出的是，應當從保護合同雙方利益的角度出發(fā)，原則上從嚴把握疫情構成不可抗力免責事由的認定標準。
四、當事人的舉證責任與注意事項
由于不可抗力事件影響的是合同的履行，在衡量不可抗力的主張及舉證責任的分配方面，應注意考察合同目的、主要合同義務是什么、以及主要合同履行義務由哪一方承擔。承擔主要履行合同義務的一方最需要關心該條款的適用。同時，想要依賴不可抗力條款免責的一方應當證明的重點不僅僅是發(fā)生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件發(fā)生了多長時間，如何影響合同的履行，履行方是否有采取應對措施等方面。
另外，如果在合同履行過程中，一方已經存在履行延誤的情況，除非合同中另有約定，通常法律默示的規(guī)定為，延誤履行的違約方不能依賴延誤期間發(fā)生的不可抗力事件主張免責。
五、識別邏輯與法律后果
根據(jù)不同案件的合同約定和適用法律，結合當事人舉證情況，對于一方的不可抗力主張的一般識別邏輯可總結如下：
1. 現(xiàn)實中發(fā)生的事件是否屬于“不可抗力條款”或法律規(guī)定中定義的事件；
2. 合同履行受到的影響與該事件之間是否有“直接因果關系”；
3. 想要依賴不可抗力條款的履約方是否已經采取合理措施去避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響，但仍然無法履約。[3]
而一旦認定疫情構成不可抗力免責事由，就需要討論法律后果，也就是如何免責和調整合同的問題。對于免責，不可抗力作為免責事由，只應當在不可抗力影響所及的范圍內免除違約方的責任。對于調整合同，不可抗力一般會由輕到重導致三種合同義務履行不能的情況，即合同義務無法如期履行、部分合同義務不能履行、全部合同義務不能履行。相應地，合同義務即因此延期履行、部分履行與不履行，也就是合同的變更和解除。
如上文觀點，從保護交易、平等對待合同雙方利益的原則出發(fā)，總體說來，應當以當事人的不同請求為依據(jù)，根據(jù)合同事實上履行不能的程度，適度裁定變更合同、延期履行或部分履行，而在裁決解除合同、免除債務人的全部責任時，必須慎之又慎。
六、結語
綜上，在處理有關新冠疫情引發(fā)的違約爭議時，對于不可抗力免責事由的識別，可采取的思路是：首先尋找和分析合同明示約定，約定留白時準確查明適用法及相關法律默示規(guī)定作為補充，考察雙方的舉證責任與標準，把握是否存在例外或否定性認定情形，按照識別邏輯判斷是否違約方是否可主張不可抗力免責事由，最終審慎裁決合同調整的法律后果。
需要表明的是，上文種種由楊先生兩篇文章引發(fā)的思考，其實宗旨皆是“個案分析，辯證適用”。每個案件因其情形各有不同，也需望聞問切，對癥施治。這是法律適用和裁判的最精妙魅力，更是商事仲裁“裁判邏輯尊重商業(yè)邏輯”的根本特性和秉持要旨所在。
同時，筆者特別申明，本文系研讀楊良宜先生《新型冠狀病毒疫情與國際商業(yè)合同下的不可抗力》《再談不可抗力》兩篇文章后的梳理與思考。謹以此文提示國內外商事爭議的當事人和法律人結合可能的認定思路，圍繞個案有效收集證據(jù)、及時減損、防控風險，不要貿然以不可抗力為由拒絕履約甚至提出解除合同的要求，而應在專業(yè)意見的指導下做好戰(zhàn)略規(guī)劃，為后疫情時期的經濟再度發(fā)展做好充分保障。
注釋：
1.有關合同受阻理論詳考楊良宜、司嘉：《新型冠狀病毒疫情與國際商業(yè)合同下的不可抗力》，2020年2月6日
2.楊良宜先生訪談：《再談不可抗力》， 載于公共號仲裁研究院，2020年2月10日
3.楊良宜先生訪談：《再談不可抗力》，載于公共號仲裁研究院，2020年2月10日
本文系貿仲委行業(yè)仲裁小組公司和股權爭議小組秘書粟撒和李婉嘉主筆
李婉嘉 中國國際經濟貿易仲裁委員會案件秘書
粟 撒 中國國際經濟貿易仲裁委員會案件秘書
（貿仲委公司與股權行業(yè)爭議仲裁小組）
