前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。
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上文列舉的情形對合同履行以及當事人責任承擔意義重大，從以往歷史看也是引發(fā)當事人爭議的主要地方。為此，我們先對新冠肺炎疫情的法律性質(zhì)及其對合同履行的影響進行一般性分析，再以問答形式對國際買賣合同、租船合同等典型合同涉及的問題及應(yīng)對建議進行針對性分析。
按照契約自由原則，判斷疫情對合同履行的影響應(yīng)當首先以合同約定為依據(jù)，在合同未作約定或約定不明確時，方才適用法律規(guī)定?？紤]到新冠肺炎疫情對中國主體影響最大、國際商事交易通常適用英國法等因素，我們將以中國法、英國法為基礎(chǔ)，并結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的相關(guān)規(guī)定，進行一般性分析。
（一）中國法[1]
從先例來看，新冠肺炎疫情對合同履行的影響與2003年“非典”疫情相似，最高法院當時認為“非典”疫情可能構(gòu)成不可抗力或者情勢變更，[2]各地法院也態(tài)度不一，有的法院將“非典”疫情認定為不可抗力，有的則認定為情勢變更，還有的認為屬于當事人應(yīng)自行承擔的商業(yè)風險，并不構(gòu)成不可抗力或情勢變更。[3]參考上述先例，我們認為新冠肺炎疫情引起的合同履行障礙在中國法下主要涉及不可抗力和情勢變更兩項制度。在中國法背景下，兩項制度主要有以下區(qū)別：一是適用條件不同，不可抗力制度適用于合同無法履行的情形，情勢變更制度側(cè)重適用于合同雖可履行，但繼續(xù)履行將顯失公平的情形；二是行使方式不同，不可抗力可由當事人以通知方式主張，情勢變更則須由當事人向法院或仲裁機構(gòu)提出主張；三是法律后果不同，不可抗力可以導致違約責任減免，還可能產(chǎn)生法定解除權(quán)，情勢變更可能導致合同變更或解除，而非直接的免責事由。不過，兩項制度在法律構(gòu)造上雖有差異，但均以公平原則為理念，旨在促成實質(zhì)正義的實現(xiàn)，故二者在適用場景和實際效果上也存在交匯之處。
1. 新冠肺炎疫情與不可抗力
根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）的規(guī)定，不可抗力對合同履行主要產(chǎn)生兩項法律后果：一是因不可抗力不能履行合同的，可以部分或者全部免除當事人不能履行合同的違約責任；[4]二是因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。[5]
（1）新冠肺炎疫情與違約責任免除
根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，如果當事人援引不可抗力規(guī)則主張免除不能履行合同的責任，應(yīng)當滿足以下條件：（1）疫情及其防控措施屬于不可抗力；（2）疫情及其防控措施與當事人不能履行合同之間存在因果關(guān)系；（3）當事人對合同履行受到疫情及其防控措施影響沒有過錯。此外，受到疫情及其防控措施影響的當事人應(yīng)及時通知對方并提供證明，合同雙方均應(yīng)及時采取減損措施，防止損失擴大。對此逐一分析如下：
第一，新冠肺炎疫情及其防控措施本身具備不可抗力的特征，但個案中是否構(gòu)成不可抗力仍需結(jié)合當事人預(yù)期、疫情過程加以考察。根據(jù)《合同法》第117條第2款、《中華人民共和國民法總則》第180條第2款的定義，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。2020年2月10日，全國人大法工委負責人表示，新冠肺炎疫情和政府采取的疫情防控措施屬于不可抗力。[6]理論和實務(wù)界也多持此觀點，因此原則上可以認為新冠肺炎疫情及其防控措施具備不可抗力的特征。但應(yīng)注意的是，由于疫情發(fā)展本身具有一個過程，對當事人預(yù)期、合同履行的影響不宜一概而論，需要結(jié)合個案情況具體分析。例如，山東高院（2017）魯民申3250號案中，當事人在“非典”期間達成會議紀要，載明了涉案工程時值非典時期，只能使用當?shù)厥┕り犖椋荒苁褂锰囟▓D紙等內(nèi)容，法院遂認定當事人已經(jīng)對“非典”時期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，不得再主張免責。再如，遼寧沈陽中院（2005）沈民（2）房終字第736號判決就認為，房屋買賣合同簽訂時，“非典”疫情已經(jīng)爆發(fā)，開發(fā)商應(yīng)預(yù)見“非典”疫情可能對其正常施工和交房造成影響，但仍在合同中約定2003年9月底交付房屋，故未支持開發(fā)商主張“非典”疫情構(gòu)成不可抗力的主張。
第二，新冠肺炎疫情須與不能履行合同具有因果關(guān)系時，當事人才能主張免責。對此，需注意以下問題：首先，司法實踐對新冠肺炎疫情本身能否導致合同履行陷入障礙存在爭議，一般認為需有行政干預(yù)措施才能導致合同不能履行。北京一中院曾有判決認為，雙方合作舉辦展覽的合同未因政府部門采取行政措施直接導致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情況，華億欣公司未依約給付展品租金，亦未按期歸還展品，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔賠償損失等違約責任。[7]再如，山西高院（2017）晉民終93號判決認為，“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故“非典”疫情不構(gòu)成供貨義務(wù)的履行障礙。江蘇蘇州中院（2019）蘇05民終5953號判決認為，學校未提交疾病預(yù)防控制機構(gòu)向該校提出停課建議的依據(jù)，故學校關(guān)于因不可抗力導致無法履行《工學協(xié)議》的免責主張不能成立。也有部分法院認為，對于特定行業(yè)，疫情本身可以通過社會、心理效應(yīng)構(gòu)成合同履行障礙。例如，寧夏銀川中院（2018）寧01民再71號判決認為“《協(xié)議》簽訂后，三方在履行協(xié)議過程中，因韓國爆發(fā)中東呼吸綜合征疫情，且由于疫情的蔓延，引發(fā)國內(nèi)赴韓旅游人群的恐慌，進而影響到寧夏國旅和寧夏中旅履行客座的銷售義務(wù)?！逼浯危咔榧捌浞揽卮胧┎⒉粫绊懙剿蓄愋秃贤穆男?，對于這些不受疫情影響的合同，當事人一般不得主張免責。例如，廣州中院（2005）穗中法民二終字第1150號判決認為，“不論是‘非典’、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響”。最后，疫情及其防控措施對合同履行的影響應(yīng)當是重大的甚至是根本性的，否則兩者之間不成立因果關(guān)系。例如，上海高院（2005）滬高民二（商）終字第159號案中，出賣人在“非典”期間根據(jù)政府要求需備足庫存，并且在疫情期間多次收到政府部門的供貨要求，實際上未能滿足包括買受人在內(nèi)很多客戶的要貨需求，法院判定出賣人少于約定數(shù)量供貨系受“非典”疫情影響，故不承擔違約賠償責任。海南三亞中院（2005）三亞民一終字第79號判決認為，涉案工程施工人員主要來自海南島外，由于“非典”期間三亞政府部門出臺禁止錄用島外民工的通知，客觀上導致了施工遲延，而且要求施工方在海南本地另行招工也過分苛刻，故認定建設(shè)方可對“非典”疫情導致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責。
第三，債務(wù)人對合同履行受到疫情及其防控措施影響沒有過錯。如果因債務(wù)人原因?qū)е潞贤男邢萑氩豢煽沽φ系K，不能認定疫情與不能履行合同存在因果關(guān)系。對此，《合同法》第117條第1款第2句規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”類推該條規(guī)定，在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產(chǎn)生的違約責任，履行義務(wù)一方當事人也不得主張不可抗力免責。
第四，受到疫情及其防控措施影響的當事人應(yīng)及時通知對方，合同雙方均應(yīng)采取減損措施，防止損失擴大。根據(jù)《合同法》第118條、第119條[8]的規(guī)定以及誠實信用原則的要求，在不可抗力導致合同不能履行時，受影響的當事人應(yīng)及時通知對方和提供證明，同時，合同雙方均負有減損義務(wù)。如果債權(quán)人未采取適當措施導致?lián)p失擴大，應(yīng)自行承擔擴大的損失。如果債務(wù)人未及時通知債權(quán)人或未及時采取其他適當措施導致債權(quán)人損失擴大，債務(wù)人對債權(quán)人擴大的損失應(yīng)承擔賠償責任，而不得主張免責。
（2）新冠肺炎疫情與合同解除
如果合同履行受疫情影響，當事人主張解除合同，除需符合上述援引不可抗力規(guī)則主張免責的條件外，還應(yīng)滿足不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)的條件。例如，福建莆田中院（2019）閩03民終2606號判決認為，在“非洲豬瘟”疫情發(fā)生之后，生豬被全部無害化處理，政府也對疫區(qū)進行封鎖，承租人確認無法繼續(xù)養(yǎng)殖生豬，導致租賃合同目的無法實現(xiàn)，故判決支持承租人解除合同的請求。但需注意的是，司法實踐中，法院對援引不可抗力請求解除合同的審查標準普遍比較嚴格，如果不可抗力沒有達到致使合同目的不能實現(xiàn)的程度，則當事人無權(quán)解除合同。例如，湖北高院（2007）鄂民四終字第47號案中，東江公司向長江海外公司租賃游船，用于經(jīng)營三峽旅游業(yè)務(wù)，受“非典”疫情影響游船停航數(shù)月，東江公司起訴請求解除租船合同。法院認定租船合同的目的是通過載客航行賺取商業(yè)利潤，但計算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影響的期間與平均每艘涉案游船計租期相比，所占百分比至多約為45%，與停航租賃游船剩余營運天數(shù)相比，所占百分比至多約為50%，據(jù)此法院認為，“雖然‘非典’疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達到令合同目的不能實現(xiàn)的程度”，故東江公司無權(quán)解除合同，但可免除部分欠付租金及其違約賠償責任。
2. 新冠肺炎疫情與情勢變更
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法解釋二》）第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！睋?jù)此，當事人如果援引情勢變更制度請求變更或者解除合同，應(yīng)當滿足以下條件：（1）合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件（客觀情況）發(fā)生重大變化；（2）重大變化在當事人訂立合同時無法預(yù)見；（3）重大變化不屬于不可抗力且不屬于商業(yè)風險；（4）繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。[9]此外，解釋上還應(yīng)認為須情勢變更不可歸責于當事人。[10]其中，關(guān)于不可預(yù)見性、可歸責性的判斷可參考前文關(guān)于不可抗力的內(nèi)容，[11]疫情引起合同基礎(chǔ)條件變化一般不屬于商業(yè)風險（經(jīng)營疫情風險的保險等行業(yè)除外）也屬多數(shù)觀點，[12]故個案判斷的重點在于第（1）項和第（4）項條件。對此簡要分析如下：
（1）合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。其中最為常見的情況是合同出現(xiàn)對價關(guān)系障礙，例如在疫情影響下繼續(xù)履行某些合同可能導致一方當事人的付出與收益嚴重不對等。[13]但仍需注意的是，如果政府沒有采取行政干預(yù)措施，有裁判觀點認為單純的疫情不足以導致合同基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。[14]
（2）繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平。所謂“明顯不公平”可結(jié)合一般理性人的標準、合同當事人的承受限度等因素綜合判斷：如果通常認為繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平，但該方當事人事實上完全可以承受，不宜認定構(gòu)成情勢變更；相反，如果通常認為繼續(xù)履行不會導致不公，但卻超過了合同當事人可以預(yù)見的承受限度，則依公平原則也可以認定構(gòu)成情勢變更。例如，某企業(yè)受新冠肺炎疫情及其防控措施影響，生產(chǎn)成本增加，如仍按原合同約定價格銷售貨物，出賣人將遭受損失；這種情況下，如果損失超出當事人的預(yù)期承受限度或?qū)嶋H承受能力，則可認為繼續(xù)履行合同對其明顯不公平，但如果成本增加幅度不大，出賣人能夠承受，則增加的成本原則上仍應(yīng)由其自行負擔，出賣人不得主張情勢變更。
（二）英國法
英國法本身沒有關(guān)于不可抗力、情勢變更的概念和規(guī)定，只有合同目的落空（合同受阻）（frustration of contract）制度，但是按照契約自由原則，當事人可以對疫情是否以及如何影響合同履行作出約定，這些約定將優(yōu)先適用。因此，在英國法背景下，新冠肺炎疫情對合同履行的影響通過兩個層次體現(xiàn)，首先適用當事人明示約定的合同內(nèi)容（通常為不可抗力條款），在沒有約定的情況下考慮適用合同目的落空制度。
1. 不可抗力（force majeure）條款
不可抗力條款是國際貿(mào)易合同中十分常見的條款。盡管英國法本身不存在不可抗力的概念和制度，但大陸法系關(guān)于不可抗力構(gòu)成要件的規(guī)則事實上也是英國法院解釋不可抗力條款的考慮因素。[15]但總體而言，由于不同合同中的不可抗力條款內(nèi)容可能千差萬別，故條款適用過程及法律后果也時常不同。因此，以不可抗力條款為基礎(chǔ)分析新冠肺炎疫情對合同履行的影響下，必須結(jié)合條款措辭具體分析，不能一概而論。對此，可從以下角度予以分析：[16]
（1）合同履行障礙（impediment）的情形
結(jié)合國際貿(mào)易合同對于不可抗力條款的常見表述方式，可能存在以下情形：
第一，條款明確提及瘟疫（plague）、傳染病（epidemic）等事項，并將之列為合同履行障礙，此種情形一般應(yīng)認定新冠肺炎疫情屬于合同約定的履行障礙。但也有個別反例，如在加拿大法院2003年一起案件中，雙方約定不可抗力事件包括“傳染病”（epidemic），但鑒于當時加拿大政府未將“非典”列為傳染病，故法院認定“非典”不構(gòu)成導致合同不能履行的不可抗力事件，但同時指出，如果不可抗力條款使用“緊急事件”（emergency）的措辭，當事人關(guān)于不可抗力主張可能被支持。[17]
第二，條款沒有明確提及瘟疫、傳染病等事項，但列舉了其他一系列特定履行障礙并作出兜底表述，如“其他超越當事人控制的情形”（circumstances beyond the control of the parties）、“其他不可抗力事件”（other force majeure events）。這種表述方式下，根據(jù)同類規(guī)則（Ejusdem generis）[18]，兜底表述可能被視為列舉的特定事項的同類事項而進行局限性解釋，因此，疫情能否被認定為屬于合同約定的履行障礙可能會發(fā)生爭議。不過，也有先例認為兜底表述并不適用同類規(guī)則。[19]故在此種情形下，疫情是否屬于合同約定的履行障礙，可以結(jié)合條款對不可抗力構(gòu)成要件的約定、疫情與列舉特定事項之間的相似性等方面進一步判斷。
第三，條款沒有列舉特定的履行障礙，僅是籠統(tǒng)地表述“force majeure”。早期，這種條款可能因過于含糊而被英國法院判定無效，[20]但現(xiàn)在英國法院可能更重視對“force majeure”一詞進行解釋（如結(jié)合ICC不可抗力示范條款進行解釋），而不會斷然判決條款無效。不過，同前兩種情形相比，由于條款本身缺乏對不可抗力的定義和描述，在英國法嚴守合同原則下，這種情形下將疫情認定為合同履行的障礙可能難度最大。
（2）障礙對合同履行的影響
一方面，不可抗力事件如何影響合同履行會有多種表述，例如“阻止”（prevent）、“妨礙”（hinder）或“延誤”（delay）等。“阻止”常被解釋為合同當事人在事實上或法律上不能履行合同，但如果只是履行更加困難（如成本、費用更高）則不夠。[21]“妨礙”“延誤”在解釋上相對寬泛，更容易觸發(fā)條款的適用。
另一方面，合同關(guān)于障礙影響合同履行是表述為直接影響還是間接影響，是單因一果還是多因一果，都可能成為英國法院考慮能否支持免責的因素。例如，在英國上訴法院審理的一起案件中，受潰堤影響租船人未履行運輸義務(wù)，但法院查明即使未發(fā)生潰堤，租船人也傾向于不履行該義務(wù)。租船合同約定，當事人不承擔洪水等因素“所導致”（resulting from）的違約損失，如果該事件“直接影響了”（directly affect）合同義務(wù)的履行。[22]法院根據(jù)條文中“所導致”“直接影響”等語詞認定，雙方約定的事件必須與合同不能履行存在“直接的”因果關(guān)系時，當事人才能主張免責，因此法院判定雖然發(fā)生了合同約定的事件，但仍不足以免除租船人的違約責任。[23]
（3）作出通知的責任
不可抗力條款通常會約定，主張合同履行受到不可抗力影響的一方當事人應(yīng)當一定時間內(nèi)向?qū)Ψ阶鞒鐾ㄖ?，并可能對通知的?nèi)容作出要求。需要特別注意的是，有些不可抗力條款會約定如果不及時或者不準確作出通知，將產(chǎn)生當事人不得主張不可抗力的后果，此時及時、準確的通知將成為主張不可抗力的先決條件（pre-condition）。如果條款未明確規(guī)定，可能會產(chǎn)生通知責任條款是“條件條文”（condition）還是“中間條文”（intermediate term）的爭議，如果只是中間條文，則未及時、準確通知只會產(chǎn)生賠償損失的后果，而不致當事人喪失主張不可抗力的權(quán)利。[24]對此，應(yīng)結(jié)合條文本身語句、合同整體等因素做進一步判斷。
（4）發(fā)生不可抗力事件的后果
基于契約自由原則，當事人可以在條款中自由約定發(fā)生不可抗力事件的后果，例如推遲合同履行期限、替代履行方式，甚至合同終止。
2. 合同目的落空（frustration of contract）
合同目的落空是指，合同履行過程中發(fā)生了當事人締約時無法合理預(yù)見的突發(fā)事件或意外，致使合同目的受阻（frustration），當事人得以免除因此而未能履行合同義務(wù)的責任。根據(jù)英國法院先例，合同目的落空的主要原則可以簡要歸納為：（1）受阻事件在締約后發(fā)生且原則上在雙方締約時不能預(yù)見；[25]（2）受阻事件必須為外來的突發(fā)事件且其嚴重到令整個合同無法履行或是與締約時的合同目的有根本性區(qū)別；（3）多花錢、多花時間以及賺錢變虧本等都不足以令合同目的落空；（4）受阻事件的產(chǎn)生不涉及任何一方的責任或過錯，或者出自他的原因。[26]如果發(fā)生合同目的落空，合同不必經(jīng)當事人宣告而自動終止，雙方不必履行往后的合同義務(wù)。
應(yīng)當指出的是，一直以來英國法院的司法取向都是要支持而不是否定合同的有效性，在英國法下要主張合同目的落空難度極大。例如，2008年國際金融危機后航運市場大幅下挫95%以上，包括許多中國鋼廠在內(nèi)的承租人試圖以合同目的落空為由避免繼續(xù)履行租船合同，均未獲支持。 [27]我們認為，雖然當前部分國際貿(mào)易合同可能受到新冠肺炎疫情影響而出現(xiàn)履行困難，但除非疫情直接導致出現(xiàn)合同標的滅失、出口禁運等足以使合同根本無法履行的情形，否則當事人難以通過合同目的落空制度減少自身責任和損失。
（三）CISG
CISG第79條第（1）款規(guī)定：“當事人對不履行義務(wù)，不負責任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！痹摋l雖未使用“不可抗力”和“艱難情勢”（hardship，相當于中國法上“情勢變更”）的概念，但國際上主流觀點認為該條款不僅規(guī)定了“不可抗力”，而且也規(guī)定了“艱難情勢”。[28]總體來說，由于中國《合同法》的立法在很大程度上借鑒了CISG的規(guī)則，所以在基本原理層面，適用中國《合同法》規(guī)定的不可抗力和情勢變更制度與適用CISG第79條具有相當?shù)囊恢滦?。鑒于前文對中國法規(guī)定已有所介紹，此處不再對CISG第79條本身的內(nèi)容做細致解讀。
值得注意的是，從學者梳理大量適用CISG第79條的案例來看，該條在適用過程中體現(xiàn)的一些裁判觀點可能對以CISG為基礎(chǔ)解決新冠肺炎疫情引起的合同履行爭議具有參考意義：[29]（1）如果主張履行障礙抗辯的一方當事人原本能夠而且也應(yīng)當通過明示合同條款來達到保護自己的目的，該當事人便難以援引CISG第79條主張免責；[30]（2）政府干預(yù)或自然災(zāi)害等不可抗力事件本身并不總是構(gòu)成CISG第79條規(guī)定的履行障礙，例如，在“澳大利亞棉花案”（Australia Cotton Case）中，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁庭認為，除另有規(guī)定外，進口風險應(yīng)由買方來承擔，買方不得因進口配額使其無法獲得進口許可而主張中止履行合同，[31]再如，在“氧化鋁案”（Alumina Case）中，CIETAC仲裁庭認為，盡管政府有關(guān)氧化鋁的規(guī)章有變化，但它并沒有禁止氧化鋁的進口，只是要求進口獲得批準并進行登記而已，故買方不得因此而拒絕接收貨物，[32]又如，在荷蘭法院判決的一起案件中，暴雨導致西紅柿大量減產(chǎn)，而西紅柿短缺又致使價格暴漲，但法院分析認為西紅柿作物并沒有被整個摧毀，賣方的履行仍是可能的，故而不得主張依據(jù)CISG第79條免責；[33]（3）僅僅因履行成本增加不構(gòu)成充分的履行障礙，如在“軋制盤條案”（Rolled Wire Rod Coil Case）中，CIETAC仲裁庭認為，租船困難并未使得賣方履行送貨義務(wù)變得不可能，因為如果賣方愿意支付額外費用，他還是可以租到船；[34]（4）適用CISG第79條時，應(yīng)對賣方責任的概念進行擴張解釋，如在“銷售被盜汽車案”（Stolen car case）案中，買方取得車輛后，因車輛被證實是被盜來的而被政府扣押，買方向賣方索賠，但賣方認為其無法知悉該車是輛被盜車，因為登記證書是正確的，主張依據(jù)CISG第79條免責，但一審法院認為金屬板上的原始機動車標識號是以點焊接的方式焊接上去的，賣方顯然應(yīng)當注意到這個問題并懷疑登記證書的真實性，二審法院德國慕尼黑地區(qū)高等法院（Higher Regional Court of Munich）認定“賣方缺乏轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的能力并非因超出其控制范圍的客觀情勢所致”，CISG第79條“不得被用來改變合同中已經(jīng)分配好的瑕疵所有權(quán)轉(zhuǎn)移風險?！?[35]
注釋：
1.以中國法為基礎(chǔ)的分析，參見朱華芳、郭佑寧：《新冠肺炎疫情對合同履行的影響及其應(yīng)對》，載微信公眾號“天同訴訟圈”2020年2月2日文章。
2.《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。” 從表述來看，前一句將“非典”疫情做類似情勢變更的處理（2003年我國法律和司法解釋尚未明文規(guī)定情勢變更制度，但此處內(nèi)容實質(zhì)上是情勢變更）， 后一句則將“非典”疫情及相關(guān)防治措施認定為不可抗力。
3.參見韓世遠：《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。
4.《合同法》第117條第1款第1句 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。
5.《合同法》第94條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……
6.“你關(guān)心的疫情防控相關(guān)法律問題，全國人大常委會法工委權(quán)威解答來了！”，新華網(wǎng)http://www.xinhuanet.com/politics/2020-02/10/c_1125556153.htm，最后訪問日期2020年2月12日。
7.參見郭京霞：“性文化巡展泡湯引發(fā)聯(lián)營糾紛塵埃落定——法院認定‘非典’不屬于不可抗力情形，合同有效”，中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后訪問時間2020年2月12日。
8.《合同法》第119條 當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。
9.值得注意的是，即將通過的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）可能將對情勢變更制度作出修改。《民法典》（草案）（2019年12月16日稿）第533條第1款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”從條文來看，主要修改有三處：一是《合同法解釋二》限定“重大變化”應(yīng)是“非不可抗力造成”且“不屬于商業(yè)風險”，但《民法典》（草案）對“重大變化”僅作了“不屬于商業(yè)風險”的限定；二是《合同法解釋二》要求原合同履行后果達到“對于一方當事人明顯不公平”或者“不能實現(xiàn)合同目的”時，當事人均可請求變更或者解除合同，但《民法典》（草案）將原合同履行后果限定為“對于當事人一方明顯不公平”一種；三是《民法典》（草案）增加了受不利影響當事人與對方當事人重新協(xié)商的規(guī)則。
10.參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年第4版，第506頁。
11.對此還可參考《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第一部分內(nèi)容。
12.少數(shù)裁判認為疫情及其防控措施不構(gòu)成情勢變更，如廣西桂林中院（2018）桂03民終93號民事判決、吉林遼陽中院（2017）吉04民終441號民事判決。
13.參見韓強：《情勢變更原則的類型化研究》，載《法學研究》2010年第4期。
14.如廣西高院（2007）桂民四終字第1號民事判決。
15.例如，國際商會制定的不可抗力示范條款（Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce）規(guī)定事件須滿足以下條件才能構(gòu)成不可抗力：第一，不能履行義務(wù)是由非受不可抗力影響一方當事人所能控制的障礙所致；第二，在訂立合同時，不能合理預(yù)見到該方當事人已把這一障礙及其對他履約能力產(chǎn)生的影響考慮在內(nèi)；第三，該方當事人不能合理地避免或克服該障礙或其影響。各個要件事實上均在英國法院先例中有所體現(xiàn)。參見楊良宜著：《合約的解釋：規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年版，第795~800頁。
16.以下內(nèi)容參見楊良宜著：《合約的解釋：規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年版，第十三章第1節(jié)。
17.Atlantic Paper Stock Ltd v St. Anne Nack [2003] 1 SCR 580 at 583.
18.同類規(guī)則是針對在一些特定事項的后面的“兜底性語言/文字”（general language/words）或“通稱事項”（general items），該兜底性語言/文字會被視為特定事項的同類事項并給與一個局限性的解釋，而不會包括萬有。參見楊良宜著：《合約的解釋：規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年版，第262頁。
19.Ambatielos v. Anton Jurgens Margarine Works (1923) A.C.175.
20.British Electrical and Associate Industries (Cardiff) Ltd v. Patley Pressings Ltd (1953) 1 WLR 280.
21.Tennants (Lancashire) Ltd v. CS Wilson & Co (1917) AC 495.
22.條款原文為：“Exceptions – neither the vessel, her master or owners, nor the charterers, shippers or receivers shall be responsible for loss of or damage to, or failure to supply, load, discharge or deliver the cargo resulting from: Act of God, …floods…accidents at the mine or production facility…or any other causes beyond the owners’ charterers’ shippers’ or receivers’ control; always provided that such events directly affect the performance of either party under this charter party…”
23.Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & another [2019] EWCA Civ 1102.
24.參見楊良宜著：《合約的解釋：規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年版，第788頁。
25.需要注意的是，現(xiàn)代商業(yè)社會的合同通常都會列入一系列不受雙方控制的突發(fā)事件，這種列示如果理解為當事人已經(jīng)預(yù)見，也不妥當，因此現(xiàn)在英國法認為不可預(yù)見只是表面（prima facie）規(guī)則，不再是合同目的落空的重要要件。
26.參見楊良宜、楊大明、楊大志著：《合約的履行、棄權(quán)與禁反言》，法律出版社2018年版，第196~225頁。
27.參見楊良宜、楊大明、楊大志著：《合約的履行、棄權(quán)與禁反言》，法律出版社2018年版，第222頁。
28.參見韓世遠：《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。
29.案例梳理參見［美］Larry A. Di Matteo著，王金根譯：《CISG第79條下的履行不能與艱難情形：語境與解釋》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2015年第2期。
30.例如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁庭作出的“錘碎機案”（Hammer Mill Case）裁決，http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070500c1.html，最后訪問時間：2020年2月12日。
31.CIETAC仲裁庭 “澳大利亞棉花案”（Australia Cotton Case）裁決摘要，http://www.cisg.law.pace.edu/cases/030917c1.html，最后訪問時間：2020年2月12日。
32.CIETAC仲裁庭“氧化鋁案”（Alumina Case）裁決摘要，http://www.cisg.law.pace.edu/cases/030626c1.html，最后訪問時間：2020年2月12日。
33.荷蘭馬斯特里赫特地區(qū)法院（District Court Maastricht）Agristo N.V. v. Macces Agri B.V.一案判決摘要，http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080709n1.html，最后訪問時間：2020年2月12日。
34.CIETAC仲裁庭“軋制盤條案”（Rolled Wire Rod Coil Case）裁決摘要，http://www.cisg.law.pace.edu/cases/950428c1.html，最后訪問時間：2020年2月12日。
35.德國慕尼黑地區(qū)高等法院（Higher Regional Court of Munich）“銷售被盜汽車案”（Stolen car case）判決摘要，http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080305g1.html，最后訪問時間：2020年2月12日。
朱華芳律師，天同律師事務(wù)所高級合伙人、仲裁業(yè)務(wù)負責人，多家仲裁機構(gòu)仲裁員，擁有十七年以上法律風險管控、處理境內(nèi)及涉外商事訴訟和仲裁案件的經(jīng)驗，被《商法》評為2019年度100位中國業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師（The A-List 2019），并入選《錢伯斯全球》（Chambers Global）和《錢伯斯亞太》（Chambers Asia-Pacific）2020年度“爭議解決：仲裁”領(lǐng)先律師名錄。
專于商事訴訟和仲裁案件的處理，代理了諸多央企和金融機構(gòu)在各主要仲裁機構(gòu)、最高人民法院及地方各級法院的仲裁和訴訟案件并取得良好效果。曾任職世界500強企業(yè)中化集團，熟悉能源、化工、地產(chǎn)、金融和農(nóng)業(yè)等多個領(lǐng)域的業(yè)務(wù)運作和法律工作，能迅速精準地理解和響應(yīng)客戶的具體需求和關(guān)注焦點，從外部律師和內(nèi)部法務(wù)兩個角度出發(fā)，制定適宜的爭議解決方案。主筆和主持天同訴訟圈“仲裁圈”欄目，撰寫及發(fā)表了40余篇仲裁實務(wù)研究文章。
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郭佑寧律師，天同律師事務(wù)所律師，對民商法領(lǐng)域仲裁和訴訟問題具有深入研究和獨到見解，撰寫多篇相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)文章，曾參與境外投資、自然資源產(chǎn)權(quán)、金融信息服務(wù)、融資擔保、財產(chǎn)保全責任險等多項課題研究。曾為國家開發(fā)銀行、中國出口信用保險公司、中國電子進出口有限公司、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司等企業(yè)提供案件代理、專項法律咨詢等法律服務(wù)，取得良好業(yè)績。
