2020年10月19日至23日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（以下簡稱“貿(mào)法會(huì)”）第四工作組第60次會(huì)議在維也納國際中心召開。應(yīng)貿(mào)法會(huì)秘書長的邀請(qǐng)，貿(mào)仲作為觀察員，派貿(mào)仲歐洲仲裁中心崔揚(yáng)、多元爭議處盧雅函和貿(mào)仲仲裁員薛虹作為代表參加了會(huì)議。
本次會(huì)議仍選舉Giusella Dolores FINOCCHIARO女士（意大利）擔(dān)任會(huì)議主席，選舉Paul KURUK先生（加納）擔(dān)任報(bào)告人。
本次會(huì)議討論了關(guān)于使用和跨境承認(rèn)身份管理和信任服務(wù)的條文草案，對(duì)其總則、身份管理、信任服務(wù)和國際方面等四章共27條條文逐條進(jìn)行了審議。
（隨附報(bào)告全文）
歐洲仲裁中心關(guān)于貿(mào)法會(huì)第四工作組第60屆會(huì)議的報(bào)告
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第四工作組（電子商務(wù)）第60屆會(huì)議于2020年10月19日至23日在維也納國際中心舉行。歐洲仲裁中心崔揚(yáng)、多元爭議處盧雅涵和仲裁員薛虹代表貿(mào)仲作為觀察員參加了本次會(huì)議。本次會(huì)議討論審議了關(guān)于使用和跨境承認(rèn)身份管理和信任服務(wù)的條文草案，會(huì)議情況總結(jié)匯報(bào)如下：
一、背景
鑒于電子商務(wù)交易的重要性和敏感性增強(qiáng)，可靠的身份管理已經(jīng)成為電子商務(wù)活動(dòng)的一個(gè)關(guān)鍵要求。在通過網(wǎng)站進(jìn)行的許多電子交易中，需要驗(yàn)證網(wǎng)站擁有人的身份以確保該網(wǎng)站是由聲稱運(yùn)營該網(wǎng)站的實(shí)體實(shí)際擁有并管理的。在談判時(shí)，當(dāng)事人須向?qū)Ψ奖砻髯约旱纳矸?，在用電子簽名證明最終協(xié)議時(shí)也可能要求確認(rèn)簽名人的身份，并對(duì)文件加蓋時(shí)戳以證實(shí)簽署的日期和時(shí)間。在文件傳輸時(shí)，文件必須通過安全渠道傳輸給對(duì)方并確保記錄文件的發(fā)出和接收日期。經(jīng)合組織的一份身份管理研究和指導(dǎo)文件指出：“數(shù)字身份管理是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)”，因此許多公共和私營部門的經(jīng)濟(jì)實(shí)體目前正在開發(fā)提供或依賴身份管理的商務(wù)模式。
身份認(rèn)證和信任服務(wù)有助于無紙化的貿(mào)易環(huán)境，從而為企業(yè)和公共行政部門節(jié)省大量資源。盡管身份管理和信任服務(wù)有著種種益處，但市場參與者有時(shí)不愿實(shí)行或使用此種服務(wù)且對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度。究其原因，一部分可能涉及費(fèi)用以及商業(yè)和技術(shù)上的難題，一部分可能是因?yàn)榉缮系碾y題和不確定性導(dǎo)致難以建立、執(zhí)行和使用此種系統(tǒng)。由于身份管理和信任服務(wù)是相對(duì)較新的概念，法律上的困難包括以下現(xiàn)實(shí)問題：（1）許多企業(yè)和國家或許并不了解相關(guān)的法律問題；（2）在許多情形下，現(xiàn)行法律在制定時(shí)并未考慮到身份事務(wù)，因而可能在實(shí)際上對(duì)全面實(shí)行身份管理功能和信任服務(wù)造成障礙；（3）一些法域新通過的法律與其他法域的類似法律相沖突，也可能會(huì)導(dǎo)致跨國界互操作方面的問題。
二、關(guān)于本次會(huì)議審議的主要情況
本次會(huì)議審議的關(guān)于使用和跨境承認(rèn)身份管理和信任服務(wù)的條文草案包括總則、身份管理、信任服務(wù)和國際方面等四章共27條。第一章總則涉及定義、適用范圍、自愿使用身份管理服務(wù)和信任服務(wù)、解釋等內(nèi)容。第二章身份管理涉及對(duì)身份管理的法律承認(rèn)、身份管理服務(wù)提供人的義務(wù)、身份管理服務(wù)提供人在發(fā)生數(shù)據(jù)泄露情況下的義務(wù)、訂閱者的義務(wù)、使用身份管理系統(tǒng)對(duì)個(gè)人進(jìn)行身份識(shí)別、與確定可靠性相關(guān)的因素、指定可靠的身份管理系統(tǒng)和身份管理服務(wù)提供人的賠償責(zé)任等內(nèi)容。第三章信任服務(wù)涉及對(duì)信任服務(wù)的法律承認(rèn)、信任服務(wù)提供人的義務(wù)、訂閱者的義務(wù)、電子簽名、電子印章、電子時(shí)間戳、電子存檔、電子掛號(hào)發(fā)送服務(wù)、網(wǎng)站認(rèn)證、信任服務(wù)的可靠性標(biāo)準(zhǔn)、指定可靠的信任服務(wù)和信任服務(wù)提供人的賠償責(zé)任等內(nèi)容。第四章國際方面涉及對(duì)身份管理服務(wù)和信任服務(wù)的跨境承認(rèn)和合作等內(nèi)容。本草案的主要條款包括：
（一）關(guān)于第7條身份管理服務(wù)提供人在發(fā)生數(shù)據(jù)泄露情況下的義務(wù)
本條條文為：
1. 如果發(fā)生了對(duì)身份管理系統(tǒng)——包括其中管理的屬性——有重大影響的安全違規(guī)情形或完整性喪失情形，身份管理服務(wù)提供人應(yīng)：
(a) 采取一切合理步驟遏制違規(guī)情形或喪失情形，包括在適當(dāng)情況下暫停受影響的服務(wù)或吊銷受影響的身份憑證；
(b) 糾正違規(guī)情形或喪失情形；
(c) 根據(jù)適用法律通知違規(guī)情形或喪失情形。
2. 如果[主體][人]向身份管理服務(wù)提供人通知了違規(guī)情形或喪失情形，則身份管理服務(wù)提供人應(yīng)：
(a) 調(diào)查潛在的違規(guī)情形或喪失情形；并且
(b) 根據(jù)第1款采取其他任何適當(dāng)行動(dòng)。
會(huì)上有代表建議重?cái)M第7條，規(guī)定身份管理服務(wù)提供人有義務(wù)“制定操作規(guī)則、程序和做法”，以執(zhí)行第1款和第2款所列行動(dòng)。不過，大部分代表認(rèn)為雖然身份管理服務(wù)提供人可能因身份管理系統(tǒng)的目的和設(shè)計(jì)而不履行第6條所列的所有職能，但第7條所列各項(xiàng)行動(dòng)無論身份管理系統(tǒng)的目的和設(shè)計(jì)如何均予適用，因此無需重?cái)M第7條。會(huì)上普遍一致認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)制適用的隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)法律未涵蓋的與數(shù)據(jù)泄露有關(guān)的事項(xiàng)，合同協(xié)議是可以處理的。
還有代表指出，第7條所列若干行動(dòng)可能屬于隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)法律的管轄范圍，所列所有行動(dòng)都應(yīng)“根據(jù)適用法律”實(shí)施，而不僅僅是第7條第1款（c）項(xiàng)所列的行動(dòng)。
會(huì)上建議進(jìn)一步澄清“重大違規(guī)”的概念并建議刪除“潛在的”一詞。
（二）關(guān)于第9條使用身份管理對(duì)個(gè)人進(jìn)行身份識(shí)別
本條條文為：
備選案文 A
法律規(guī)則要求或允許對(duì)[主體][人]進(jìn)行身份識(shí)別的，就身份管理而言，如果使用了一種可靠方法對(duì)該[主體][人]進(jìn)行電子身份識(shí)別，即為滿足了這一規(guī)則。
備選案文 B
1. 使用某一可靠方法對(duì)[主體][人]進(jìn)行電子身份識(shí)別的，可使用身份管理服務(wù)識(shí)別該主體的身份。
2. 使用根據(jù)第11條指定的某一身份管理系統(tǒng)的，即推定某一方法為第1款之目的是可靠的。
3. 第2款不限制任何人在以下方面的能力：
(a) 為第1款之目的，根據(jù)第10條以其他任何方式確證某一方法的可靠性；或者
(b) 就所指定的身份管理系統(tǒng)的不可靠性舉出證據(jù)。
第9條的目的是在法律要求進(jìn)行身份識(shí)別但沒有具體規(guī)定識(shí)別程序或者當(dāng)事人約定進(jìn)行身份識(shí)別時(shí)為身份識(shí)別提供一項(xiàng)功能等同規(guī)則。根據(jù)貿(mào)法會(huì)法規(guī)中的既定原則，這項(xiàng)功能等同規(guī)則將補(bǔ)充第5條中確定的關(guān)于法律承認(rèn)的規(guī)則。該規(guī)則僅在存在離線等同方式的情況下才可適用，因?yàn)樵撘?guī)則的目標(biāo)是確定離線身份識(shí)別和在線身份識(shí)別之間的等同性要求。
會(huì)上指出，備選案文A更好地實(shí)現(xiàn)了第9條的目的，與關(guān)于信任服務(wù)的一章所載關(guān)于功能等同的規(guī)定更一致。大部分意見支持方案A并建議：在“身份管理”之后插入“服務(wù)”一詞，以表明該規(guī)則指的是身份憑證，而不是身份管理系統(tǒng)或身份本身；在開頭插入“在不違反第2條第3款的前提下”的字樣，以強(qiáng)調(diào)第9條不影響根據(jù)特定方法進(jìn)行身份識(shí)別的要求；在“人”字之前插入“按照某種方法”。
經(jīng)討論后，工作組決定：（1）保留備選案文A，刪除備選案文B；（2）在開頭加上“在不違反第2條第3款的前提下”字樣；（3）在 “身份管理”之后加上“服務(wù)”一詞。
（三）關(guān)于第14條信任服務(wù)提供人的義務(wù)
本條條文為：
1. 信任服務(wù)提供人應(yīng)：
(a) 應(yīng)按其就其政策和做法所作的表述行事；并且
(b) 使這些政策和做法便于訂閱者查閱。
2. 如果發(fā)生了對(duì)信任服務(wù)有重大影響的安全違規(guī)情形或完整性喪失情形，信任服務(wù)提供人應(yīng)：
(a) 采取一切合理步驟遏制違規(guī)情形或喪失情形，包括在適當(dāng)情況下暫停或吊銷受影響的服務(wù)；
(b) 糾正違規(guī)情形或喪失情形；并且
(c) 根據(jù)適用法律通知違規(guī)情形或喪失情形。
有代表指出，在依賴方?jīng)Q定是否接受使用信任服務(wù)所產(chǎn)生的結(jié)果（如電子簽名）時(shí)，信任服務(wù)提供人的政策和做法與其相關(guān)。因此，建議應(yīng)要求信任服務(wù)提供人使其政策和做法便于“第三方”查閱（除“訂閱者”外），或者便于“公眾”查閱（而不是“訂閱者”）。會(huì)上提出的看法是，這兩項(xiàng)建議基本上涵蓋了相同范圍的人，并且這項(xiàng)要求反映了信任服務(wù)提供人的做法。另一項(xiàng)建議是提及“依賴方”，并指出這一術(shù)語需要加以界定。經(jīng)討論后，工作組決定在“訂閱者”后面插入“和第三方”字樣。
關(guān)于第14條第2款，建議在起首部分末尾插入“在符合適用的合同義務(wù)和其他適用法律的情況下”，并在（c）項(xiàng)中省略“根據(jù)適用法律”。工作組的普遍意見是，第14條第2款規(guī)定了強(qiáng)制性適用的最低標(biāo)準(zhǔn)，因此不存在合同偏離的余地。
會(huì)上決定，應(yīng)對(duì)信任服務(wù)提供人規(guī)定另一項(xiàng)義務(wù)，即公開提供訂閱者應(yīng)用以滿足第15條訂閱者義務(wù)規(guī)定的通知安全違規(guī)情形的義務(wù)的手段。
（四）關(guān)于第15條訂閱者的義務(wù)
本條條文為：
有下列情況的，訂閱者應(yīng)通知信任服務(wù)提供人：
(a) 訂閱者知道信任服務(wù)已經(jīng)以影響到信任服務(wù)的可靠性的方式失密；或者
(b) 訂閱者所知道的情況導(dǎo)致信任服務(wù)可能已經(jīng)以這種方式失密的重大風(fēng)險(xiǎn)；
有代表提出，信任服務(wù)提供人與（“訂閱者”定義所指的）訂閱者之間訂立的合同通常詳細(xì)列出第15條所列各項(xiàng)義務(wù)。如果沒有這種合同條款，這些義務(wù)將根據(jù)頒布條文草案的立法適用，不遵守這些義務(wù)的后果將由適用的國內(nèi)法確定。在這方面，雖然信任服務(wù)提供人是信任服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施的核心組成部分，因此有必要制定專門的賠償責(zé)任規(guī)則，但訂閱者并非如此，因此應(yīng)對(duì)其適用一般賠償責(zé)任規(guī)則。
會(huì)上提出，為了更好地反映其預(yù)期運(yùn)作方式，第15條應(yīng)當(dāng)要求訂閱者按照以下兩點(diǎn)給予通知：（a）信任服務(wù)提供人的政策和做法，或（b）適用法律（包括合同協(xié)議）。同時(shí)，在沒有合同關(guān)系的情況下，將第15條中的義務(wù)強(qiáng)加給第三方可能是不可取的。
（五）關(guān)于第20條電子掛號(hào)發(fā)送服務(wù)
本條條文為：
1. 法律規(guī)則要求或允許通過掛號(hào)郵件或類似服務(wù)發(fā)送某些文件、記錄或信息的，如果使用了一種可靠方法進(jìn)行以下操作，就一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文而言，即為滿足了該規(guī)則：
(a) 指明收到應(yīng)發(fā)送的數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和日期；并且
(b) 指明發(fā)送數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和日期；
2. 使用根據(jù)第24條指定的電子掛號(hào)發(fā)送服務(wù)的，即推定某一方法為第1款之目的是可靠的。
3. 第2款不限制任何人在以下方面的能力：
(a) 為第1款之目的，根據(jù)第 23 條以其他任何方式確證某一方法的可靠性；或者
(b) 就所指定的電子掛號(hào)發(fā)送服務(wù)的不可靠性舉出證據(jù)。
會(huì)議認(rèn)為，本條應(yīng)具體規(guī)定數(shù)據(jù)電文的完整性保證以及發(fā)送人和接收人的身份識(shí)別是電子掛號(hào)發(fā)送服務(wù)的附加功能，因?yàn)檫@些是電子掛號(hào)發(fā)送服務(wù)的核心功能，這些服務(wù)支持了通信權(quán)和隱私權(quán)等基本權(quán)利，是減輕和克服新冠病毒影響的關(guān)鍵。
經(jīng)討論后，工作組商定在第20條第1款中添加以下兩項(xiàng)：（c）保證數(shù)據(jù)電文的完整性；（d）識(shí)別發(fā)送人和接收人的身份，并在解釋材料中澄清，接收人的身份識(shí)別應(yīng)在接收人獲取數(shù)據(jù)電文之前進(jìn)行。
（六）關(guān)于第25條信任服務(wù)提供人的賠償責(zé)任
本條條文為：
備選案文 A
[應(yīng)根據(jù)適用法律確定信任服務(wù)提供人的賠償責(zé)任。]
備選案文 B
信任服務(wù)提供人應(yīng)為其未能遵守[本文書]對(duì)其規(guī)定的義務(wù)而承擔(dān)法律后果。
備選案文 C
1. 信任服務(wù)提供人應(yīng)為由于故意或因疏忽而未遵守[本文書]對(duì)其規(guī)定的義務(wù)而給任何人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
2. 第1款的適用應(yīng)符合適用法律關(guān)于賠償責(zé)任的規(guī)則。
3. 雖有第1款的規(guī)定，信任服務(wù)提供人不應(yīng)為使用信任服務(wù)所產(chǎn)生的損害而對(duì)訂閱者承擔(dān)賠償責(zé)任，但限于以下情況：
(a) 這種使用超出對(duì)可能使用信任服務(wù)的交易的目的或價(jià)值的限制；并且
(b) 信任服務(wù)提供人已按照適用法律將這些限制通知訂閱者。
工作組對(duì)第25條的各備選案文進(jìn)行了深入討論，大多數(shù)代表支持備選案文C，也有代表支持備選案文A，沒有代表支持備選案文B。
支持備選案文A的代表認(rèn)為備選案文A為頒布國提供了更大的靈活性。對(duì)此，支持備選案文C的代表認(rèn)為備選案文C第2款對(duì)國內(nèi)法的提及仍然為頒布國適用現(xiàn)行法律提供了靈活性、包括在證據(jù)事項(xiàng)和舉證責(zé)任方面，且備選案文C提供了更大的明確性和可預(yù)測性，此外還可以通過在第3款中限制賠償責(zé)任促進(jìn)信任服務(wù)的發(fā)展。
有代表認(rèn)為，備選案文C確立的賠償責(zé)任制度實(shí)質(zhì)上背離了一些法域的現(xiàn)行法律，即備選案文C中的標(biāo)準(zhǔn)可能更難以要求信任服務(wù)提供人對(duì)未能履行文書對(duì)其規(guī)定的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
還有意見認(rèn)為，備選案文C僅適用于信任服務(wù)提供人未能履行條文草案對(duì)其規(guī)定的義務(wù)的情形。由于現(xiàn)行各國內(nèi)法將對(duì)信任服務(wù)提供人規(guī)定額外義務(wù)，即使通過了備選案文C，仍將繼續(xù)根據(jù)現(xiàn)行法律確定信任服務(wù)提供人對(duì)未能履行這些義務(wù)的賠償責(zé)任。
經(jīng)討論后，會(huì)議決定：
（1）保留第25條的備選案文A和備選案文C供進(jìn)一步審議，并刪除備選案文B；
（2）修改備選案文C第1款，以明確該款不影響對(duì)不遵守適用法律規(guī)定的其他義務(wù)的賠償責(zé)任；
（3）請(qǐng)秘書處說明這兩個(gè)備選案文之間的區(qū)別，并審查備選案文C第1款的不同語種版本，以確保它們反映同樣的標(biāo)準(zhǔn)。
（七）關(guān)于第四章國際方面
第四章只有兩條，但會(huì)議認(rèn)為這兩條使得能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)身份管理識(shí)別和信任服務(wù)的跨境法律承認(rèn)而這也是本次會(huì)議審議的條文草案的主要目標(biāo)之一，因此是核心條款。第26條和27條條文如下：
第26條 對(duì)身份管理服務(wù)和信任服務(wù)的跨境承認(rèn)
1.在[頒布國]境外運(yùn)營的身份管理系統(tǒng)或提供的信任服務(wù)，如果具有基本等同的68可靠度，應(yīng)在[頒布國]境內(nèi)具有與在[頒布國]境內(nèi)運(yùn)營的身份管理系統(tǒng)或提供的信任服務(wù)相同的法律效力。
2.在確定[身份憑證][身份管理系統(tǒng)]或信任服務(wù)是否提供[基本等同的][相同的]可靠度時(shí)，應(yīng)考慮到[公認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)]。
第27條 合作
[頒布國指明的主管個(gè)人、公共或私人機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)][應(yīng)][可]與外國實(shí)體合作，交流與身份管理和信任服務(wù)有關(guān)的信息、經(jīng)驗(yàn)和良好做法，特別是在以下方面：
(a)對(duì)外國身份管理系統(tǒng)和信任服務(wù)的法律效力以單方面準(zhǔn)予或相互協(xié)定的形式給予承認(rèn)；
(b)對(duì)身份管理系統(tǒng)和信任服務(wù)進(jìn)行指定；以及
(c)對(duì)身份管理系統(tǒng)的保證級(jí)和信任服務(wù)的可靠度作出界定。
各代表對(duì)“等同可靠度”的概念表達(dá)了不同意見。有代表認(rèn)為“基本等同”一詞不恰當(dāng)，因其含義不清，應(yīng)提及“同樣或更高的”或“至少等同的”可靠度，以表明較高的可靠度已足夠。同時(shí)有其他代表認(rèn)為“基本等同”一詞是恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗苊饬藢?duì)具體可靠度作出定義而這種定義是耗時(shí)且具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)，且《電子簽名示范法》第12條同樣使用了該詞。還有代表認(rèn)為應(yīng)用“法域”一詞替換“國”。工作組將在后續(xù)會(huì)議中對(duì)第26條作進(jìn)一步討論。
會(huì)議強(qiáng)調(diào)第27條對(duì)執(zhí)行第26條起著重要作用，特別是在促進(jìn)對(duì)可支持確定等同性的保證級(jí)和可靠度的定義方面。
