【關(guān)鍵詞】股權(quán)回購(gòu) 賣(mài)出選擇權(quán) 對(duì)賭條款
【焦點(diǎn)問(wèn)題】本案的焦點(diǎn)問(wèn)題有三：一、股權(quán)回購(gòu)條款是否無(wú)效；二、股權(quán)回購(gòu)的條件是否成就；三、股權(quán)回購(gòu)權(quán)的行權(quán)是否有效。
【焦點(diǎn)評(píng)析】本案的基本案情是，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂了《增資協(xié)議書(shū)》及《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，約定申請(qǐng)人向第一被申請(qǐng)人增資1850萬(wàn)元；如第一被申請(qǐng)人未在2015年12月31日前申報(bào)上市，則授予申請(qǐng)人無(wú)條件、不可撤銷的賣(mài)出選擇權(quán)，第一被申請(qǐng)人應(yīng)按照約定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)申請(qǐng)人所持有的公司股權(quán)。第二被申請(qǐng)人作為第一被申請(qǐng)人的實(shí)際控制人及法定代表人，承諾并保證申請(qǐng)人全部權(quán)利的行使得以實(shí)現(xiàn)。此后，雙方通過(guò)簽訂《2014年補(bǔ)充協(xié)議》終止了《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的履行，但約定：若第一被申請(qǐng)人的掛牌申請(qǐng)被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)否決，則自收到否決文件之日起的第二日起，《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的效力自行恢復(fù)，本協(xié)議自行終止。2015年2月9日，股轉(zhuǎn)公司向第一被申請(qǐng)人發(fā)出了《終止審查通知書(shū)》，決定終止對(duì)第一被申請(qǐng)人掛牌申請(qǐng)的審查。截至2015年12月31日，第一被申請(qǐng)人未再向股轉(zhuǎn)系統(tǒng)提出過(guò)掛牌申請(qǐng)。至此，申請(qǐng)人與第一被申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人就股權(quán)回購(gòu)條款的效力問(wèn)題以及股權(quán)回購(gòu)條件是否成就產(chǎn)生爭(zhēng)議，最終提交仲裁解決。
現(xiàn)結(jié)合本案案情及法律適用焦點(diǎn)問(wèn)題，評(píng)述如下：
一、關(guān)于股權(quán)回購(gòu)條款的效力問(wèn)題
1、股權(quán)回購(gòu)條款并未違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)視為無(wú)效
本案被申請(qǐng)人主張，股權(quán)回購(gòu)條款違反了《公司法》的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。
《公司法》第七十四條和第一百四十二條分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司收購(gòu)其股權(quán)/股份作出了規(guī)定。具體而言，第七十四條規(guī)定，對(duì)有限責(zé)任公司股東會(huì)某些事項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)；第一百四十二條規(guī)定，除了某些特定情況之外，股份有限公司不得收購(gòu)其股份。仲裁庭認(rèn)為，第七十四條賦予了特定股東在特定情況下要求公司回購(gòu)其股權(quán)的法定請(qǐng)求權(quán)，系授權(quán)性法律規(guī)范，該條款并沒(méi)有禁止有限責(zé)任公司可以自主約定在其它情況下回購(gòu)股東股權(quán)；第一百四十二條也允許股份有限公司在諸如減少公司注冊(cè)資本的情況下回購(gòu)股東股份。此外，《公司法》第三十五條規(guī)定了股東不得抽逃出資，但并沒(méi)有禁止公司的注冊(cè)資本變動(dòng)。可見(jiàn)，《公司法》并沒(méi)有要求公司的注冊(cè)資本是恒定不變的，相反，《公司法》是允許公司注冊(cè)資本的減少，依法減資（例如公司以回購(gòu)其股權(quán)/股份的形式減資）不能被理解為股東抽逃出資。
根據(jù)《合同法》第五十二條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。前述“強(qiáng)制性”規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?；谏鲜觯景赶禒?zhēng)之股權(quán)回購(gòu)條款不應(yīng)因《公司法》第七十四條、第一百四十二條、第三十五條之規(guī)定而當(dāng)然被認(rèn)定為違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。
2、《2014年補(bǔ)充協(xié)議》的存在并不影響股權(quán)回購(gòu)條款的效力
《2014年補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的效力終止以及效力的或然恢復(fù)作出了約定。申請(qǐng)人主張，基于第一被申請(qǐng)人掛牌被否決，《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的效力自行恢復(fù)，股權(quán)回購(gòu)條款當(dāng)然有效，其有權(quán)依據(jù)該條款要求被申請(qǐng)人履行回購(gòu)義務(wù)；而第一被申請(qǐng)人認(rèn)為，其掛牌申請(qǐng)并未被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)否決，僅是因?yàn)楣矩?cái)務(wù)資料過(guò)期才被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)終止審查。在第一被申請(qǐng)人仍處于可以繼續(xù)申請(qǐng)掛牌乃至申請(qǐng)IPO的情況下，《2014年補(bǔ)充協(xié)議》繼續(xù)有效，《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》效力已經(jīng)終止。
關(guān)于“終止審查掛牌申請(qǐng)”是否屬于《2014年補(bǔ)充協(xié)議》所約定的“否決”呢？仲裁庭認(rèn)為，如果按照第一被申請(qǐng)人的“否決”含義理解，那么終止審查的申請(qǐng)掛牌可能不會(huì)出現(xiàn)被永久的“否決”，因?yàn)閷?duì)于條件不符合的情況，可以通過(guò)不斷完善公司治理并更新財(cái)務(wù)資料的方式，使公司一直處于被審查的狀態(tài)而不被否決。出于公平合理原則，就本案爭(zhēng)議而言，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)于2015年2月9日終止對(duì)第一被申請(qǐng)人掛牌申請(qǐng)的審查理解為《2014年補(bǔ)充協(xié)議》中的“否決”較為合理?；诖?，《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的效力已自行恢復(fù)，其中關(guān)于股權(quán)回購(gòu)的約定仍然有效。
二、股權(quán)回購(gòu)條件是否成就，應(yīng)全面考量投資目標(biāo)、退出機(jī)制等因素進(jìn)行綜合解讀
申請(qǐng)人與第一被申請(qǐng)人就《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中關(guān)于“申報(bào)上市”的約定產(chǎn)生了不同的理解。第一被申請(qǐng)人主張，提交了申報(bào)材料即完成了《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中約定的申報(bào)上市義務(wù)。而申請(qǐng)人則主張，協(xié)議中的“申報(bào)上市”應(yīng)理解為完成掛牌。
仲裁庭認(rèn)為，在私募股權(quán)投資領(lǐng)域，股權(quán)回購(gòu)作為投資保護(hù)的商業(yè)安排，通常是與無(wú)法實(shí)現(xiàn)按計(jì)劃退出（上市為退出的一種方法）繼而無(wú)法實(shí)現(xiàn)原定投資商業(yè)目的相關(guān)聯(lián)的，因此，將該等條款所約定的“申報(bào)上市”解讀為完成上市更符合市場(chǎng)對(duì)于退出機(jī)制的理解。另外，如果按照第一被申請(qǐng)人的理解，《2014年補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于掛牌被否決就恢復(fù)《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的約定就沒(méi)有意義了，因?yàn)楫?dāng)時(shí)已經(jīng)提交了掛牌申請(qǐng)材料。因此，第一被申請(qǐng)人在2015年12月31日前沒(méi)有上市的情形，導(dǎo)致本案系爭(zhēng)之股權(quán)回購(gòu)條件業(yè)已觸發(fā)。
三、申請(qǐng)人通知回購(gòu)的方式適當(dāng)，應(yīng)視為有效的行權(quán)
根據(jù)《增資協(xié)議書(shū)》以及《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的約定，任何一方根據(jù)協(xié)議有關(guān)條款發(fā)出的任何通知，均應(yīng)以傳真和/或特快專遞的方式發(fā)至協(xié)議所約定的傳真號(hào)碼或地址。申請(qǐng)人的賣(mài)出選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)在2015年12月31日前第一被申請(qǐng)人未能申報(bào)上市后的90日內(nèi)行使，申請(qǐng)人應(yīng)向第一被申請(qǐng)人發(fā)出出售股權(quán)通知。
爭(zhēng)議發(fā)生后，申請(qǐng)人于2016年3月和第一被申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人協(xié)商股權(quán)回購(gòu)事宜，并于2016年3月15日就回購(gòu)爭(zhēng)議向H省I縣人民法院提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，該法院于2016年3月16日作出了民事裁定書(shū)，凍結(jié)第一被申請(qǐng)人和第三被申請(qǐng)人（系第一被申請(qǐng)人全資設(shè)立的一人有限公司）的存款共計(jì)人民幣2000萬(wàn)元。另外，申請(qǐng)人于2016年4月6日向第一被申請(qǐng)人和第二被申請(qǐng)人發(fā)送了一份《律師公函》，在該函中主張行使回購(gòu)權(quán)。對(duì)于上述行權(quán)方式，第一被申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人表示不予認(rèn)可。第一被申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人認(rèn)為，申請(qǐng)人行使賣(mài)出選擇權(quán)，不符合協(xié)議中關(guān)于通知方式和通知期限的約定，因此申請(qǐng)人并未有效行權(quán)，其有權(quán)拒絕接受申請(qǐng)人賣(mài)出選擇權(quán)的主張。
上述爭(zhēng)議也引發(fā)了仲裁庭的激烈討論，仲裁庭最終認(rèn)為，上述協(xié)商、財(cái)產(chǎn)保全司法程序和發(fā)送律師函等行為雖然在形式上不完全符合《增資協(xié)議書(shū)》及《2012年補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》所約定的行權(quán)之形式要求，但在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了行權(quán)的明確意思表示，該等意思表示在行權(quán)期限內(nèi)也已送達(dá)（例如通過(guò)上述財(cái)產(chǎn)保全司法程序）給第一被申請(qǐng)人，應(yīng)視為是有效的行權(quán)。
【結(jié)語(yǔ)】
本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于協(xié)議約定的股權(quán)回購(gòu)條款是否有效。股權(quán)回購(gòu)條款作為私募投資領(lǐng)域的一種估值調(diào)整機(jī)制與合同安排，目前普遍存在于投資者與目標(biāo)公司股東、實(shí)際控制人之間。該機(jī)制設(shè)計(jì)的初衷是為了高效的促成交易，引導(dǎo)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理、降低投資風(fēng)險(xiǎn)，且對(duì)雙方交易起到了一定的擔(dān)保功能，同時(shí)還隱含有對(duì)目標(biāo)公司估值調(diào)整的期權(quán)，業(yè)內(nèi)也將該條款稱之為“對(duì)賭條款”。在仲裁審理中，應(yīng)審慎認(rèn)定諸如股權(quán)回購(gòu)、估值調(diào)整、股份轉(zhuǎn)換等“對(duì)賭條款”之效力，避免簡(jiǎn)單以法律沒(méi)有規(guī)定或違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定條款無(wú)效。
本案系爭(zhēng)的股權(quán)回購(gòu)條款是基于各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)予以充分尊重；該條款促成了第一被申請(qǐng)人增資的依法順利進(jìn)行，最大限度的維護(hù)了申請(qǐng)人、第一被申請(qǐng)人及其股東的基本利益；關(guān)于股權(quán)回購(gòu)的條件，各方當(dāng)事人約定以第一被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)申報(bào)上市作為觸發(fā)條件，該約定亦未背離公司法的資本維持原則；對(duì)于申請(qǐng)人之行權(quán)，雖在形式上存有瑕疵，但本質(zhì)上行權(quán)已然達(dá)成，評(píng)價(jià)為有效更為適宜。因此對(duì)于本案，仲裁庭在秉持著鼓勵(lì)交易、尊重當(dāng)事人意思自治和契約自由的商事仲裁理念下，從維護(hù)交易秩序、保障商事交易的過(guò)程正義的角度出發(fā)，最終認(rèn)為，協(xié)議中有關(guān)公司上市、公司及實(shí)際控制人等回購(gòu)公司股權(quán)的約定，在未違反《合同法》、《公司法》及其他法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形下，不應(yīng)構(gòu)成認(rèn)定合同無(wú)效的要素，并據(jù)此支持了申請(qǐng)人請(qǐng)求被申請(qǐng)人回購(gòu)其股權(quán)的仲裁請(qǐng)求。希望此案例能為有關(guān)對(duì)賭協(xié)議糾紛的仲裁審理提供一些參考和幫助，亦期盼獲得各界的檢驗(yàn)、批評(píng)。
（案例評(píng)析人：張金龍）
